Fiscalización

27 de Febrero de 2012

ARTICULO 24:  El acta fundacional o sus reglamentos podrán prever la constitución de órganos de fiscalización, que podrán estar constituidos por personas naturales o jurídicas, tales como auditores, protectores de la fundación u otros similares.

Las atribuciones de los órganos de fiscalización se establecerán en el acta fundacional o en sus reglamentos y podrán incluir, entre otras, las siguientes:

1)             Velar porque se cumplan los fines de la fun­dación por parte del Consejo de Fundación y por los derechos e intereses de los beneficiarios.

2)      Exigir rendición de cuentas al Consejo de Fundación.

3)      Modificar los fines y objetivos de la fun­dación, cuando estos resultasen de imposible o gravosa realización.

 

4)      Designar nuevos miembros en el Consejo de Fundación por ausencia temporal, definitiva o extinción del período de alguno de ellos.

5)      Nombrar nuevos miembros del Consejo de Fundación, en casos de ausencia tempo­ral o accidental de alguno de ellos.

6)      Aumentar el número de los miembros del Consejo de Fundación.

7)             Refrendar los actos adoptados por el Consejo de Fundación indicados en el acta fundacional o sus reglamentos.

8)       Custodiar los bienes de la fundación y procurar que se cumpla su aplicación a los usos o finalidades enunciadas en el acta fundacional.


9) Excluir a beneficiarios de la fundación y adicionar otros conforme lo disponga el acta fundacional o sus reglamentos.

Este artículo es el que establece la posibilidad de constituir un órgano fiscalizador, ya sea en la forma de un “Protector”, de una “Compañía Auditora” o como son denominados algunas veces en Liechtenstein, “el Custodio” u “Órganos Colaterales”. La segunda parte del artículo estipula que el fundador debe establecer las atribuciones del órgano fiscalizador en el acta fundacional, o en sus reglamentos, y sugiere de manera simultánea algunos de los muy amplios poderes que el fundador puede asignarle a esa entidad u órgano de fiscalización.

ARTICULO 25:  La fundación se disolverá por:

1)             La llegada del día indicado en que deba terminar la fundación de acuerdo con el acta fundacional.

2)      El cumplimiento de los fines para los cuales fue constituida o por hacerse imposible su reali­zación.

3)      Encontrarse en estado de insolvencia, cesación de pagos o haberse declarado judicialmente el concurso de acreedores.

4)      La pérdida o extinción total de los bienes de la fundación.

5)      Su revocación.

6)      Cualquier otra causa establecida en el acta fun­dacional o en la presente Ley.

Esta disposición estipula ciertas causales “de pleno derecho” para la disolución, además de las otras que puedan establecerse en el acta de constitución. Tomar nota que este artículo debe leerse en conjunción con el numeral 10 del artículo 5, que establece entre los requisitos que deben estar plasmados en toda acta fundacional “el destino que se le dará a los bienes de la fundación y la forma de la liquidación de su patrimonio en caso de su disolución”.


ARTICULO 26: Todo beneficiario de la fundación podrá impugnar los actos de la fundación que lesionen los derechos que ésta le confiere, denunciando dicha circunstancia al Protector o a otros órganos de fiscalización si los hubiere; o en su defecto promoviendo directamente la reclamación judicial correspondiente, ante el juzgado competente del domicilio de la fundación.

Lo que se quiere con este artículo es dejar sumamente claro que si el Consejo de Fundación, contrariando los deseos del fundador, actuase en forma indebida, como podría ser el hecho de no repartir los beneficios de la fundación en la forma pre-establecida por el fundador, los beneficiarios afectados tienen todo el derecho de impugnar, judicialmente si es necesario, dichos actos del Consejo que les pudiesen afectar sus intereses.

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Reglamentos

6 de Enero de 2012

ARTICULO 22: Cuando el acta fundacional o los reglamentos nada estableciesen sobre el derecho y la causas de remoción de los miembros del Consejo de Fundación, estos podrán ser removidos judicialmente, mediante los trámites del proceso sumario, por las siguientes causas:

1.              Cuando sus intereses fuesen incompatibles con los intereses de los beneficiarios o del fundador.

2.      Si administraren los bienes de la fundación sin la diligencia de un buen padre de familia.

3.              Si fueren condenados por delito contra la propiedad o la fe pública. En este caso, mientras

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se tramita el proceso penal, se podrá decretar la suspensión temporal del miembro procesado.

4.       Por incapacidad o imposibilidad para ejecutar los objetivos de la fundación, desde que tales causales se configuren.

5.       Por insolvencia, quiebra o concurso.

Este artículo establece que si en el acta fundacional nada se establece sobre las causas de remoción de los miembros del Consejo de Fundación y las personas autorizadas para removerlos, la remoción de tal(es) miembro(s) podría hacerse judicialmente, si incurrieren en cualquiera de las causales señaladas en este mismo artículo. Es conveniente otorgarle el derecho de remoción de los miembros del Consejo de Fundación a un órgano de fiscalización, como puede ser el “Protector”, que será per­sona de confianza del fundador al momento de constituir la fundación, de manera que todo el proceso de remoción y nombramiento de nuevos miembros pueda ser más expedito y privado.

ARTICULO 23: Pueden pedir la remoción judicial de los miembros del Consejo de Fundación, el fundador y el beneficiario o los beneficiarios. Si los beneficiarios fuesen inca­pacitados o menores de edad, estos podrán ser repre­sentados por quienes ejerzan sobre ellos la patria po­testad o la tutela, en su caso.

La sentencia del tribunal que decrete la remoción, deberá designar nuevos miembros en reemplazo de los anteriores, quienes deberán ser personas con suficiente capacidad, idoneidad y reconocida solvencia moral para administrar los bienes de la fundación, de acuerdo con los fines establecidos por el fundador.

Este artículo señala las partes que tienen derecho a solicitar la remoción judicial de un miembro o miembros del Consejo de Fundación (el fundador y los beneficiarios) y qué procedimiento debe seguirse si los beneficiarios fuesen menores de edad. Una vez más repetimos, que lo más acertado es reservar el derecho de remoción a alguna persona o institución que sean parte de la estructura organizativa de la fundación.


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Funciones y deberes

5 de Diciembre de 2011

El artículo 17 establece las funciones y deberes que normalmente se asignan al Consejo de Fundación, salvo si en el acta fundacional o el reglamento se dispone otra cosa.

ARTICULO 19: El acta fundacional o sus reglamentos podrán disponer que los miembros del Consejo de Fundación sólo pue­dan ejercer sus facultades con la autorización previa de un protector, comité o cualquier otro órgano de fis­calización, designado por el fundador o por la mayoría de los fundadores. Los miembros del Consejo de Fun­dación no serán responsables por la pérdida o deterioro de los bienes de la fundación, ni por los daños o perjui­cios causados, cuando la mencionada autorización haya sido debidamente obtenida.

Este artículo exime de responsabilidad legal al Consejo de Fundación en aquellos casos donde siguiendo los lineamientos establecidos en el acta fundacional, aquél siga las instrucciones de otro órgano de la fundación debidamente autorizado para darle instrucciones o aprobar de antemano sus acciones.

ARTICULO 20: Salvo que se disponga otra cosa en el acta fundacional o en sus reglamentos, el Consejo de Fundación deberá rendir cuentas de su gestión a los beneficiarios y, en su caso, al órgano de fiscalización. Si el acta fundacional o en sus reglamentos nada establecieren sobre el particular, la rendición de cuentas deberá hacerse anualmente. Si la cuenta presentada no se objetare dentro del término previsto en el acta fundacional o en sus reglamentos, o en su defecto, se considerará que ha sido aprobada, dentro de noventa (90) días contados a partir del día en que se recibió, para lo cual se dejará constancia de este plazo en el informe de rendición de cuentas. Transcurrido dicho período o aprobada la cuenta, los miembros del Consejo de Fundación quedarán exonerados de responsabilidad por su gestión, salvo que no hubiesen actuado con la diligencia de un buen padre de familia. Tal aprobación no los exonera frente a los beneficiarios o terceros que tengan interés en la fundación, por los daños causados por culpa grave o dolo en la administración de la fundación.


Este artículo es muy claro y persigue que el fundador estipule en el acta fundacional la necesidad (si es que la hubiese del todo) y/o el período de tiempo dentro del cual el Consejo de Fundación debe rendir cuentas de su administración a los beneficiarios u otro organismo de la fundación (instituido por el fundador para supervisar tal rendición de cuentas).

Adicionalmente se estipula que si nada se dice en el acta fundacional, las cuentas deben presentarse anualmente.

ARTICULO 21:  En el acta fundacional, el fundador podrá reservarse para sí mismo, o para otras personas, el derecho de remover a los miembros del Consejo de Fundación, lo mismo que designar o adicionar nuevos miembros.

Esta disposición deja claramente establecido el derecho de remoción de los miembros del Consejo de Fundación y la designación de nuevos miembros, que se puede reservar el fundador o a un tercero que éste designe al momento de constituir la fundación. El artículo 555 de la ley de Liechtenstein también expresa la necesidad de estipular en el acta de constitución la manera de designar un nuevo miembro del Consejo de Fundación si alguno renuncia, muere o es removido. La mayoría de las fundaciones familiares de Liechtenstein le otorgan este derecho a terceras personas o a los miembros restantes del consejo en caso de renuncia de alguno de ellos.

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Consejo de Fundación

27 de Septiembre de 2011

ARTICULO 18: El Consejo de Fundación tendrá a su cargo el cum­plimiento de los fines u objetivos de la fundación. Salvo que se exprese otro señalamiento en el acta fundacional o en sus reglamentos, el Consejo de Fundación tendrá las siguientes obligaciones y deberes generales:

1)     Administrar los bienes de la fundación, de acuerdo con el acta fundacional o sus reglamentos.

2)     Celebrar actos, contratos o negocios jurídicos que resulten convenientes o necesarios para cumplir el objeto de la fun­dación, e incluir en los contratos, convenios y demás instrumentos u obligaciones, cláu­sulas y condiciones necesarias y conve­nientes, que se ajusten a los fines de la fundación y que no sean contrarias a la ley, la moral, las buenas costumbres o al orden público.

3)     Informar a los beneficiarios de la fundación de la situación patrimonial de ésta, según lo establezca el acta fundacional o en sus reglamentos.

4)     Entregar a los beneficiarios de la fundación los bienes o recursos que a su favor haya establecido el acta fundacional o sus regla­mentos.

5)     Realizar los actos o contratos que esta Ley y demás disposiciones legales o regla­mentarias que le sean aplicables, le permiten a la fundación.

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Transferencias y bienes

6 de Junio de 2011

ARTICULO 15: Tendrán derecho a impugnar los aportes o las transferencias de bienes en favor de una fundación, los acreedores del fundador, o de un tercero, cuando la transferencia constituya acto en fraude de acree­dores. Los derechos y acciones de dichos acreedores prescribirán a los tres (3) años, contados a partir del aporte o la transferencia de los bienes a la fundación.


Este artículo simplemente declara que si se le transfieren bienes a una fundación panameña con la intención de defraudar a acreedores, tales acreedores tendrán el derecho de impugnar la validez de las transferencias efectuadas a la fundación por su deudor.

Sin embargo, es importante observar que la segunda parte del artículo estipula que tales acreedores tendrán un período de sólo tres (3) años durante los cuales pueden ejercer sus derechos, contados a partir del momento de la transferencia de los bienes.

ARTICULO 16: El patrimonio de la fundación puede originarse en cualquier negocio jurídico lícito y podrá estar cons­tituido sobre bienes de cualquier naturaleza, presentes o futuros. También podrán incorporarse al patri­monio sumas periódicas de dinero u otros bienes por parte del fundador o de terceros. La transferencia de bienes al patrimonio de la fundación puede realizarse por documento público o privado. No obstante, si se tratare de bienes inmuebles, la transferencia se ajus­tará a las normas sobre transmisión de bienes inmuebles.

Este artículo también se inspiró, con algunos cambios y adiciones, en la nueva Ley sobre Fideicomisos de Panamá (artículo 2). Adicionalmente el artículo aclara que los bienes inmuebles deben transferirse ajustándose a las formalidades existentes para la transferencia de ese tipo de bienes. (En Panamá mediante una escritura pública que debe inscribirse en el Registro Público). El decreto reglamentario de la ley también hace referencia al tema de la transferencia de bienes inmuebles localizados dentro del territorio nacional indicando en esencia que se le aplicarán todas las leyes y formalidades que al efecto existen en nuestras leyes.

ARTICULO 17: La fundación deberá tener un Consejo de Fundación, cuyas atribuciones o responsabilidades serán esta­blecidas en el acta fundacional o en sus reglamentos. Salvo que fuese una persona jurídica, el número de miembros del Consejo de Fundación no será menor de tres (3).

Este artículo explica la necesidad de la existencia del Consejo de


Fundación como parte integral de cualquier fundación. Además, fija en tres (3) el mínimo de miembros del Consejo, si se trata de personas naturales, pero permite sólo una (1) si el Consejo está integrado por una persona jurídica, es decir, una compañía o corporación. Naturalmente, nada impide que se nombre una persona jurídica y luego se añada una natural.

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